法
法の源、法源は、権力である。即ち、権力者の意志である。法は、権力によって生まれ、権力によって効力を発揮する。
法とは、一定の範囲内に存在する人間を統制するための強制力である。即ち、法は力である。強制力である。この場合の一定の範囲とは、物理的空間に限定されていない。法的手続きを経て定義された範囲を含む。例えば、国籍による定義である。基本的に、国家の範囲、又は、国民の定義は、国民国家、近代国家では、憲法によって定義されるべきものである。
統制する力がなければ国は成り立たない。
法は、社会秩序の礎（いしずえ）である。社会秩序は、法によって維持される。社会秩序が保たれなければ、生活は維持できない。法がなければ、社会は、無秩序になり、暴力、無法者に社会は、支配される。法は、より強い力によって暴力を封じ込めているのである。法の本質は、突き詰めると暴力と同じである。だからこそ、主権者は、それを管理、監視しなければならないのである。その為に、国民国家では、立法は、国民の権利であると伴に義務なのである。その立法を担保するために参政権がある。代議制においては、参政権は、選挙権によって保障される。
法は、人を裁く力を持つ。法によって人は裁かれる。法は、力である。法は、法力である。法は、人を無条件に拘束する力を持つ。法は、国民の生命財産を自由にする効力を持つ。法のこの様な力は、国家権力による。故に、法は、国家権力より生まれる。
法の本質は、裁くことであり、従える事であり、従わぬ者を罰することである。即ち、法は、生命財産を奪うことも許される強制力、権力によって裏付けられている。
法は、剣である。それも両刃の剣である。法は、主権者の姿勢によっては、凶器となる。国民国家においては、国民が主体的に関わることを怠れば、法は、凶器となって国民に災いをもたらす。法を抜き身の儘にしていたら、法は、人を傷つける。故に、法は、制度と手続きによって納められている。
我々は、守らなければならないものがある。我々は、守るべきものがある。その守らなければならない者、守るべくものは何か。それによって、法の在り方は決まる。
法が重んじるのは、主権である。主権者の意志である。法の正義は、主権者の正義である。法が正しいのではない。主権者が正しいのである。翻って言えば、主権者が不正であれば、法も不正である。
法の正義は、主権者の最大公約数的正義である。絶対普遍の正義ではない。絶対普遍の正義は、神の正義である。法は、人が定め、人が裁く根拠に過ぎない。人が神を怖れなくなった時、法は、抑制をなくし、自らに襲いかかるであろう。法を司る者は、謙虚にならなければならない。驕ることは許されない。驕り高ぶれば、法は、主権者を滅ぼすであろう。
国民国家において、法の公正は、制度によって保障されるのであり、条文によって保障されているのではない。国民国家において最も危険なのは、法学が、法の解釈学に堕する事である。一度、法が、法の解釈に囚われたならば、法は、形骸化し、一部の専門家の専有物になる。それは、主権を壟断することであり、国家の存立基盤を危うくする。国民国家における法は、一般国民が占有するものでなければならない。
民主主義、国民国家は、分権を是とする。主観的、不完全な人間の意志を集団化することによって緩和することを意図する。
裁かれる以上、裁かれる者は、無実であることを宣言をする必要がある。つまり、私は無実であるという宣言によって裁きは始まる。罪を認めている者を裁くわけにいかないからである。そこに法に対する主体性がある。なぜならば、国民国家は、主権者である国民を裁くことになるのであるから、国民の主体性を前提としなければならないからである。有罪を認めたら、量刑、即ち、罰の量を測ること主要な課題となる。国民国家において、国民は、主体的に関わらないと法は、国民を支配するためだけの道具・拘束力になる。
法は、力である。法は、権力である。権力を凌（しのぐ）ぐ暴力が国家内に存在すれば、法は、効力を失う。法が効力を失えば、国民は、法を怖れなくなる。法を怖れなければ、国内は、無法状態となり、国民は、自分の力でしか自分と自分の家族を守ることができなくなる。この様な無法状態では、私的な暴力が横行する。そして、より巨大な暴力が社会を支配するようになる。法は、国民の怖れを前提としている。
無法国家においては、卓越した無法者によって支配される。だから、無法、無政府状態は、独裁者を生む。
法は、統一された体系である。明文化された法の条文は、他の明文化された法の条文と矛盾してはならない。矛盾した法の条文は、法体系を解体する。法の信頼を失墜させる。法の裁きは、統一されなければ公正は保たれない。
法は、自己完結的体系である。
法は、統一されなければならない。論理として統一されなければ、人によって、或いは、組織、制度によって統一性、整合性が保たれなければならない。故に、法体系を持たぬ国家は、唯一の君主を仰がなければならない。また、法を司る組織、制度は、国家に一つしか許されない。つまり、国家、唯一の機関である。
体系化された法が顕在化される以前は、人が人を裁いた。つまり、人が法だった。
法を司る機能には、法を作る立法と、法を執行する行政、法によって裁定する司法の働きがある。これらの機関は、機能毎に、統一されていなければならない。この三つの機能を集中した体制を集権的体制という。この三つの機能を各々独立した機関に分散させた体制を分権的体制という。
分権的体制の基本は、力の分散と均衡にある。
法と軍と警察が統一された時、国家は統一される。
かつて、法は、垂直的にも、水平的にも分裂していた。統一国家が成立する以前、群雄割拠した時代は、私的な法、家法、私兵が横行していた。私的な法、私兵は、国の分裂を意味する。
法と軍と警察は一体である。そして、法の番人である裁判所は、法に従う。故に、法の数だけ、軍も警察も裁判所もある。
日本でも明治維新政府の初期は、統制軍であり、治安維持軍だった。（「帝国陸軍の＜改革と抵抗＞」黒野耐著 講談社現代新書）つまり、軍隊の当初の目的は、国家の統一と治安の維持にあったのである。国家の本質を象徴している。即ち、国家権力は、治安と統制という時点から安全保障、国防へと分化し、治安と国防という二本柱になるのである。軍が侵略を目的としているというのは幻想である。むしろ、統制を目的として、最終手段として存在すると思う方が妥当である。だから、こそ体制の変革においては、軍の動向が成否を握っているのである。
法は、権威付けられてその正当性が承認される。法は、権威によって保障される。
法の権威は、その根拠としているところによって定まる。法が根拠としているところは、第一に、人の意志である。第二に、集団の意志である。第三に人民・国民の意志である。第四に、普遍的真理である。
第一の人の意志の人とは、君主であり、独裁者である。第二の集団の意志の集団とは、階級であり、貴族であり、家であり、組織である。組織とは、例えば、軍隊である。第三の人民、国民の意志とは、一般大衆である。人民や国民の意志とは、契約の論理である。人民、国民の合意に基づく国家である。この様な国家は、民主主義国家であり、国民国家である。第四の普遍的真理とは、神の意志であり、公の正義であり、自然法である。
法の根拠は主権者が決める。その根拠こそ建国の理念である。そして、その根拠は、国民国家では憲法によって国民に明らかにされなければならない。建国の理念は、国権の源だからである。全ての法の根源だからである。神の意志なのか、国民の総意なのか。それを明らかにしなければならない。それが国家建設の大前提である。
国民国家においては、法や制度の在り方を規定しているのが憲法である。憲法は、先ず国家を定義し、次に、主権者を定義し、国民を定義する。そして、国民の権利と義務を定義し、さらに、三権（司法、立法、行政）の在り方を規定する。そして、国家の在り方、即ち、国防と主権の保障について明らかにする。
憲法の前文では、国家の起源を明らかにする。国家の起源は、憲法制定のプロセスである。即ち、誰が、誰に対しどの様な考えに基づき、どの様な手続きによって、いつ、何処で憲法を定め、どの様にして発布したのかを明らかにする。憲法を制定する過程こそ、建国の主旨だからである。根拠だからである。出自の明らかでない法は、正統性に欠ける。たとえ、いかに理想的な条文でも正規の手続きを踏まない憲法は、国民憲法とはなりえない。憲法制定の過程こそが、建国の理念を明らかにするものである。
では、日本国憲法はどうか。アメリカの民政局、職員がアメリカのために作ったのではないのか。彼等は、日本国民に忠誠を誓った上で草案を作ったのか。日本国憲法は、日本国民に忠誠を誓う者が作成してはじめて、国民憲法となる。
法は、手続きを重んじる法の権威は、手続きによって裏付けられる。その法の法たる憲法が、手続きを明らかにできないのでは、法は、成り立たない。憲法の前文で憲法の成り立ちを明らかにするのは、それが国家の起源だからである。
理想的な憲法なんてありえない。憲法は、現実である。理想主義を述べている憲法があったら、それ自体理想的憲法ではない。なぜならば、国家の独立と国民の主権を守ることは現実的問題であり。理想や観念では、国家の独立も国民の主権も護ることはできないからである。
憲法は不変的原理でも、宗教的教義でもない。その時代、その時代の国際情勢や国内事情を反映したものでなければならない。なぜならば、国家は、主権者の生命と財産を護ることを第一義として存在しているからである。その為には、国際情勢や民意を正確に認知し、それに基づいた体制を敷く必要があるからである。国民国家は、宗教団体とは違うのである。ただ、共産主義にせよ、キリスト教にせよ、イスラム教にせよ、原理主義的な国家は、この限りではない。
国家思想は、観念的な理想論や抽象論ではなく、法の構造や国家構造（即ち、制度）、に現れる。自衛隊が好例である。いくら、非武装中立と言っても現実が優先される。
ちなみに、永世中立という思想と非武装中立という思想は、同じではない。対極をなす思想である。
永世中立論者にとって、中立という思想は、戦わないことを意味するのではない。むしろ、全てを敵にまわして戦う覚悟がなければ、中立を主張することはできない。故に、本来、非武装と中立は並び立たない。永世中立は、徹底抗戦を前提として成り立つ思想であり、永世中立を国是とするスイスでも、全国民が武装することを以て成り立っている。武装を解除することは、永世中立国にとって中立を放棄することを意味する。
憲法は、いわば決め方の決め方とでも言う法である。つまり、法の母胎、法を生み出す法である。それが憲法の一番の機能である。始源、始動、起動の法が憲法である。法の法が憲法である。この事を日本人は解っていない。なぜ、憲法が生まれたか。いきなり、市民法ではなく、憲法によって法の原理が定められ、それによって君主の横暴を防ごうとしたのが起源である。つまり、楯としての憲法、予防線としての憲法である。それが君主の権力を超えて市民革命の原点となったのである。つまり、法治主義の起源が憲法に求められる。
決め方を予め決めておくという発想が日本人にはない。法なんて、ある程度、実行した後で決めればいい。法は、目安に過ぎない。そう思っている日本人が多くいる。最近の違法建築事件や粉飾事件がそれを物語っている。確かに、外国にも同様の事件が多くある。しかし、日本人の場合、法に違反したことより、運が悪かった。何で俺だけがと言った感想の方が強い。それは、約束や契約と言う事の意味がわかっていないからである。
日本語が、好例である。英語では、先ず結論を言わなければならない。それに対し、話している最中に相手の出方、態度を見てから語尾で自分の意見を日本語では調整できる。だから、予め自分の意見を決めておく必要はない。また、予め自分の態度を決めとしまうと、融通が利かなくなる。だから、自分意見を訂正したり、修正したり、変更する必要がない。つまり、最初から態度を曖昧にしているからである。何もかもが曖昧な内に何となく一つの結論がでる。それが、日本的な会議である。しかし、それは会議と言うより談合に近い。だから、会議の技術が発達しない。
会議は、予め、法を決めておかなければならない。つまり、どの様に採決をとり、それをどの様にオーソライズするか、それが予め定まっていないと、会議は、成立しない。なぜならば、会議は、違う考え方、立場、利害の人間の話し合いの場である事を前提としているのである。会議での決め方が定まっていなければ、会議で決まった事を守る意志が参加者、当事者になければ、会議を開く意味がない。だからこそ、会議に参加する者は、どういう資格で、どの様な権限を持って会議に参加しているかを、事前に明らかにしておかなければならない。
企業には、規定管理規定がある。規定管理規定というのは、企業の来て今中でも地味な存在であり、規定管理規定がないから企業が成り立たないと言うわけではない。また、多くの企業が規定管理規定を定めていない。しかし、規定管理規定と達示規定は、企業の根幹を形成する規定なのである。つまり、規定の制定、改廃を定めた規定は、規定の規定なのである。憲法も同様である。法の制定改廃を予め定めておくのが憲法である。
日本人は事後主義である。事前に取り決めておこうという思想がない。やってしまった、言ってしまった、決まってしまったことは仕方がないという発想である。しかし、これは、国際社会では通用しない。不平等条約が良い例である。条約で決められた事は守らなければならない。その代わり、それが不都合だというのならば、条約を変えればいい。最初にきっちとしていないから、変更することも、廃棄することもできないのである。なんでも、やってしまった後で謝れば良いでは済まないのである。
何事も、最初に決めておくのである。不都合なことがあれば、最初の取り決めを変えなければならない。この様な取り決めが国家であれば憲法である。憲法は、最初は、時の為政者、主権者に対して行われた。国民が主権を握ってからは、国家が国民に対して憲法を定めるよう要求するようになってきた。
決め方を決めると言う事は、そこで決められた事に従うという、暗黙の了解、最初の全員一致がなければ成立しない。つまり、相手を認めなければ、成立しないのである。アメリカ人は、最初、黒人を人間として認めていなかった。だから、彼等は、合衆国憲法を定める時、黒人の了解を取る必要がなかった。だから、彼等は、合衆国憲法の制定に参加していないのである。
しかし、今日、黒人は、合衆国憲法に従うことに暗黙に了解している。その了解が存在する限り、憲法は有効なのである。憲法に従うという暗黙の了解が失われると、憲法の権威が揺らぐことになる。最初の全員一致が損なわれるからである。
この様な暗黙の了解は、新規参入者は、参入時点で了解、ないし、誓約が取られる為に、全員一致は保たれている。また、国家においては、国籍の取得時、成人時点で誓約と了解が取られる。成人式は、儀式化されているが、しかし、国民国家においては、重要な意味が隠されているのである。
法の前身は、掟である。禁忌である。不文律である。この様な法は、解釈する者によっていかようにでも解釈できる。その為に、法は、人を統治するための道具に過ぎなかった。ただ人を統治するための道具であるのならば、法は隠然とした力であればいい。しかし、それでは人を統治するのに限界がある。顕現した時、法は、その効力を発揮する。
法治国家において法は、一度、顕在化すると法は、主権者をも拘束するようになる。故に、法治国家において法は、国権の最高の権威である。即ち、法治国家においては、立法権がある者が主権者であり、立法権を担保する参政権を持つ者が主権者である。
法は、所与の法則ではない。それが自然の法則とは違うところだ。法には、立法が必要である。立法は人間の行為である。立法は、人間の作為である。作為は、任意なものである。だから、自然の法則のように自明な命題でもなく、所与の命題でもない。必ず人間の意思が働いている。必ずその背後には、人間の思想が存在する。無思想の思想などというのは詭弁に過ぎない。自らを神に擬す傲慢な行為である。
近代法は、キリスト教的世界観を背景としている。つまり、法の根拠は神の意志なのである。特に、この傾向は、コモンローにおいて顕著である。公平や公正は、神の業である。人智・人力の及ぶ業ではない。故に、法は、不完全で、不備なものである。それが、法治国家の大前提である。法の正義は、国民の主体的、能動的働きによって保障されている。国民の主体的、能動的働きが欠如した時、法は、暴力、凶器となって国民を支配する。国民の意志が、法の健全さを保つ、それが民主主義の根本理念である。ほんの根源は、暴力である。
法は、明文化されているとはかぎらない。法は、顕在化しているとはかぎらない。明文化、体系化された法がなければ、組織や体制によって法は顕在化する。コモンロー的体制は、この明文化し得ない神の意志、国民の意志を前提として成り立っている。しかし、この場合の国民の意志は、最大公約数的な国民の意志とは異質なものである。むしろ神の意志、自然法に近い、イデアに近いものである。
日本人は、法の在り方の原則である公平、公正、中立の意味を履き違えている。近代法、近代民主主義の公平・公正・中立というのはないという事が大前提である。だから公平、公正、中立にありたい、なろうとするのである。公平、公正、中立になれるのは、神のみである。全知全能の神になれない人間は、主観から逃れなれない。客観的にはなれないのである。だから、公正、公平、中立にはなれない。これらの根拠は、客観性にあるからである。
あるというのと、ありたいというのは、根本的に違う。客観的になれないから、人は、公平、公正、中立を保つために、法や制度に依存するのである。しかし、その法や制度も人が作るものである以上、主観性から逃れられないのである。それ故に、法の根拠を普遍的真理ではなく、契約に求めるのである。それが、現代法の大前提である。また、神と人との契約によって成り立つキリスト教的世界観によって裏打ちされているのである。
民主主義で言う個人は、主体的な存在である。客観的存在ではない。なぜならば、個人は、主体的に判断し、主体的に行動するから、責任が派生し、責任がとれるのである。客観的に行動するかぎり、個人の行動に責任は派生しない。無責任である。個人の責任を土台、基礎にして成り立っているのが、民主主義である。無責任な個人を前提としたら民主主義は成り立たない。ここでも、主観が法の形成に重要な役割を果たしている。
しかし、極力、法の暴力から身を護るためには、法を主観的なものから客観的なものに変換する必要がある。主観を客観に変換するのが手続きである。即ち、法の公正さは、手続きによって保障されている。
民主主義は、人間不信の思想である。個人の意志を信じないで集団の意志を信じるのが民主主義である。民主主義の本質は、話し合う事にあるのではない。意思決定の過程にある。過程を定型化したのが手続きである。故に、民主主義は手続きの思想である。そして、手続きの根本は、契約の論理である。
民主主義は、形式主義である。民主主義の法は、形式である。民主主義の法は、形式によって保たれている。形式とは、論理であり、文法であり、制度であり、手続きである。
民主主義は前提主義である。民主主義の前提は、憲法によって定義され、保障される。前提主義とは、契約の論理である。つまり、予め合意できることは、契約しておくことである。つまり、お互いを信頼して問題が生じたら、その都度話し合うのでもなく、事後に調整するのでもなく、事前に予測して、予め決めておくのである。それが近代法の精神である。人間を信頼してその信頼関係の上に成り立っているのではなく、根本的に人を信じないで、予め決めた事を明文化し、それに基づいて判断するというのが法の精神である。そして、それを国民的合意にまで昇華しておくそれが民主主義である。つまり、民主主義は、国民国家の主義である。
これは、人間を信頼し、その上に制度を成り立たせてきた、儒教的国家とは異質な世界である。東洋人は、とかく、法よりも大切なものがあると言って、法や契約よりも人間の道義心を重んじる傾向がある。これでは、近代の法治国家は理解できない。法治国家とは、予めしてはならないことを規定しておくことを前提とするのである。
この様に事前に犯罪を予測し、犯罪を定義し、それに対し、公的な規制を欠けることによって成り立っている法治国家においては、御上の慈悲など通用しない。すべて、法に定められたことによるのである。そうなると、法の制定・改廃の過程が重要になる。
法は、凶器となる。法は、公的に認められた暴力である。その暴力が無原則の行使された場合、国民の権利や義務が踏み躙られる場合も出てくる。そうなる前に、法の暴力を抑制しようとしたら、法が制定される前に異議が申し立てられなければならない。また、その権利が保障されていなければならない。
人民は、法の暴力から身を護るために、法の制定、改廃の権利を持つ。それが立法権である。人民は、法の暴力から身を護るために、為政者に法の正当性を立証させる事ができる。それが裁判、司法権である。
また、人民を法の暴力から身を護るために、法の理念を明らかにする必要がある。それが憲法である。そして、個人が法の暴力から身を護る力の源は、権利と義務にある。故に、国民国家における憲法には、主権者の権利と義務が定義されていなければならない。
法には、構造がある。階層がある。法は、個々の条文の寄せ集めではなく、一つの全体をなしているからである。法体系は、一つの装置であり、構造である。そして、法は、整合性を保つためにいくつかの塊、グーループに分類されている。その塊やグループが部分を形成している。
法治国家において法の下の平等の理念は、法の下の身分保障を約束したものである。決して理想をうたったものではない。法の下の平等が保たれてはじめて法治国家は機能するのである。法の下の平等は、権利と制度によって保障される。その権利と制度を定めるのも法である。故に、法には階層がある。構造がある。法の下の平等は、観念ではない。現実である。実務である。与えられた参政権、立法の手続きによって法の下の平等は定義される。法は、観念でも、理念でも、理想でもない。現実である。男女の平等は、男女に与えられた参政権によって保障される。条文によって保障されるわけではない。
民主的法は、合意を積み上げることによって成立する。即ち、民主的法は、最低限の一致である。法は、最高度の一致ではない。最低限の一致である。故に、法さえ守れば道徳的な生き方ができるわけではない。法は、人として、国民として、最低限守らなければならないことを規定したものである。逆に言えば、法を守ってさえいれば、国民としての権利と義務を保障されるものであり、法を破った者は、国民として与えられた権利と義務が失われるのである。つまり、国家によって保障されている生命及び財産の権利、及び義務が失われるのである。残されているのは、国家による強制力、即ち、暴力である。
法の正義と個人の道徳とは違う。法は、社会秩序の維持を目的とし、道徳は、人格の完成を目的としている。社会秩序と人格の完成は、全く異質のものである。その混同が現代社会の病根である。社会正義は、社会秩序に代表される。しかし、社会正義は、必ずしも道徳と一致しているわけではない。しかも、社会正義は、暴力によって保障されている。人格の関係は、暴力と排反している。
また、法というのは、国民国家においては、最低限の合意である。つまり、最低限守らなければならない約束が法である。この様な法に違反していなければ、何をしても良いのか。人間として守らなければならない道徳は、より高次の問題である。社会秩序を維持するために、最低限守らなければならない決まり事に従っていたのでは、人間としての尊厳は守れない。現代社会は、法さえ破らなければ何をしてもかまわないと錯覚しているが、それでは社会秩序は、危機的なものになってしまう。法さえ破らなければが、ばれなければ、見つからなければと言う論法にすり替わるのは、時間の問題だからである。
我々が守らなければならないのは、人間としていかにあるべきかである。法に罰せられることはない友との約束を破ったからといって、友情や道義的問題は残るのである。法に違反しないからといって破廉恥な行動をとれば、社会の公序良俗を乱すかもしれない。それに対して、人間としてどう責任をとるのか。誰も見てはいないと物を盗むことは許されるであろうか。
我々には、法以前に守らなければならないもの、守るべきものがあるのである。
スポーツのルールは、道義的な問題、精神的な問題は、規定されていない。スポーツにおいてスポーツマンシップを守るのは、そのスポーツに関わる人間全ての関わり方なのである。ただ、ルールを守っていればいい。それでは、フェアなスポーツは実現できない。それではスポーツを競う意義がないのである。スポーツの精神とは、スポーツのルールだけに代表されるものではない。しかし、スポーツのルールを守ることは最低限の条件である。その最低限のルールさえ守っていれば良いんだとなった時、その最低限のルールさえ守れなくなるのである。ルールを守るか否かは、突き詰めてみると心の問題だからである。
法と倫理が最も相克するのは、戦争であろう。国を守るために殺し合いを是とするのか。自らの良心に従うべきなのか。人は引き裂かれるような苦しみを味わうことになる。しかも、法は、戦時と平時を区別する。平時では、極悪非道と罰する行為を戦時には、英雄行為と讃える。法の暴力性が遺憾なく発揮されるケースであろう。
冤罪も法の暴力性を明らかにする。法は、人の生命財産のみならず、良心までも質にとる。その最たる例は、イエスキリストであろう。イエスは、正しいことを主張したが故に、十字架上において処刑された。法は、野放図にするとその牙をむき出す。それでも尚、法は、国家にとって国民生活にとって不可欠で大切なものなのである。法の力が強ければ強いほど、国民は、法を監視し続ける必要があるのである。
立法権は、主権者にある。立法権を持つ者が主権者である。立法権なき国家に主権はない。主権なき国家に主体はない。主体なき国家に独立はない。故に、法は、国家の独立によって保障される。
国権は、主権によって代表される。果たして日本は、真に独立しているのか。独立国というのならば、国権の確立がされなければならない。国家の立法に責任を主権者、つまり、国民国家においては、国民が持っているか。即ち、立法を担保している参政権を行使しているか。主権者が立法に対しての権利と義務を誠実に行使せず、その権利と義務が他者にわたった時、国家の独立は損なわれ、事実上、国家は、主権を譲渡した先のものとなる。その時、国は滅び、国民の生命と財産は、主権を握った者の意のままになる。国家の独立を保持できなければ、自分の生命財産だけでなく、家族の生命財産も守れないのである。そして、それは、主権を守れなかった国民の責任となるのである。自らの国の運命は、自らが決せなければならない。
誰も守ろうとしない国は、守れない。果たして、我が国は、独立国といえるのか。
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